【憲法:専門記述レジュメ】営業の自由【公務員試験】

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出題テーマ

・営業の自由について論ぜよ

【論点】

・営業の自由の意義
・保障の限界と違憲審査基準
・営業の自由の判例(薬局距離制限事件・小売市場距離制限事件)

【押さえるべきポイント】

1 根拠規定

・憲法22条第1項:何人も、公共の福祉に反しない限り、居住、移転及び職業選択の自由を有する。

2 職業選択の自由の内容

・自己の従事する職業を決定する自由
・選択した職業を遂行する自由

3 規制立法の合憲性審査基準

・二重の基準
・規制目的二分論
(1)消極目的規制
国民の生命・健康に対する危険を防止するために加えられる規制
→厳格な合理性の基準
(2)積極目的規制
福祉国家の見地から、社会経済の円滑な発展を図るために加えられる規制
→明白性の基準

4 判例

・小売市場開設の距離制限(積極目的規制)は合憲
・薬局開設の距離制限(消極目的規制)は違憲
・公衆浴場法の規定する距離制限(消極・積極目的の双方について判例あり)は合憲
・酒類販売業の免許制
→(一部判例から引用)国家の財政目的のための職業の許可制による規制について、その必要性と合理性についての立法府の判断が、政策的、技術的な裁量の範囲を逸脱するもので、著しく不合理なものでない限り、これを憲法22条1項の規定に違反するものということはできない。(合憲)

答案構成例

1 営業の自由の意義

[定義]職業を遂行する自由のうち、自ら営業活動を行う自由
[論点]保障の有無(明文規定なし)
・結論:職業選択の自由を保障する22条1項により保障される
・理由:遂行できなければ選択した実質的な意味がなくなるから
[重要性]・職業を通じた自己実現
・生計を維持していく上で重要

2 保障の限界

・営業活動は対外的な活動→公共の福祉による制約を受ける

[違憲審査基準1]
・規範:二重の基準
・理由:民主主義政治の過程で自己回復可能

[違憲審査基準2]
・規範:規制目的二分論(厳格な合理性の基準、明白性の基準)
・理由:政策の是非(裁判所は資料収集能力に乏しい)

3 判例

(1)薬事法距離制限事件(適正配置規制による薬局開設不許可処分の合憲性)
・結論=違憲
・理由=消極目的規制(不良医薬品の販売防止)→厳格な合理性の基準を適用→
距離制限は必要最小限とはいえない。

(2)小売市場事件(小売市場の距離制限の合憲性)

・結論=合憲
・理由=積極目的規制(小売商間の加当競争から生じる共倒れ防止)→明白性の原則を適用→
距離制限は著しく不合理であることが明白とはいえない

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