営業の自由について論ぜよ
【論点】
・営業の自由の意義
・保障の限界と違憲審査基準
・営業の自由の判例（薬局距離制限事件・小売市場距離制限事件）
【押さえるべきポイント】
１ 根拠規定
・憲法２２条第１項：何人も、公共の福祉に反しない限り、居住、移転及び職業選択の自由を有する。
２ 職業選択の自由の内容
・自己の従事する職業を決定する自由
・選択した職業を遂行する自由
３ 規制立法の合憲性審査基準
・二重の基準
・規制目的二分論
（１）消極目的規制
国民の生命・健康に対する危険を防止するために加えられる規制
→厳格な合理性の基準
（２）積極目的規制
福祉国家の見地から、社会経済の円滑な発展を図るために加えられる規制
→明白性の基準
４ 判例
・小売市場開設の距離制限（積極目的規制）は合憲
・薬局開設の距離制限（消極目的規制）は違憲
・公衆浴場法の規定する距離制限（消極・積極目的の双方について判例あり）は合憲
・酒類販売業の免許制
→（一部判例から引用）国家の財政目的のための職業の許可制による規制について、その必要性と合理性についての立法府の判断が、政策的、技術的な裁量の範囲を逸脱するもので、著しく不合理なものでない限り、これを憲法２２条１項の規定に違反するものということはできない。（合憲）
答案構成例
１ 営業の自由の意義
［定義］職業を遂行する自由のうち、自ら営業活動を行う自由
［論点］保障の有無（明文規定なし）
・結論：職業選択の自由を保障する２２条１項により保障される
・理由：遂行できなければ選択した実質的な意味がなくなるから
［重要性］・職業を通じた自己実現
・生計を維持していく上で重要
２ 保障の限界
・営業活動は対外的な活動→公共の福祉による制約を受ける
［違憲審査基準１］
・規範：二重の基準
・理由：民主主義政治の過程で自己回復可能
［違憲審査基準２］
・規範：規制目的二分論（厳格な合理性の基準、明白性の基準）
・理由：政策の是非（裁判所は資料収集能力に乏しい）
３ 判例
（１）薬事法距離制限事件（適正配置規制による薬局開設不許可処分の合憲性）
・結論＝違憲
・理由＝消極目的規制（不良医薬品の販売防止）→厳格な合理性の基準を適用→
距離制限は必要最小限とはいえない。
（２）小売市場事件（小売市場の距離制限の合憲性）
・結論＝合憲
・理由＝積極目的規制（小売商間の加当競争から生じる共倒れ防止）→明白性の原則を適用→
距離制限は著しく不合理であることが明白とはいえない
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